terça-feira, 11 de agosto de 2009

PIS E COFINS: EM CENA TELES E CONSUMIDORES



No palco do Judiciário novamente estão as teles e os consumidores, fato que nos últimos anos tem sido cotidiano. Agora, com a questão da PIS e da COFINS incluídas indevidamente nas faturas de telefone. O Superior Tribunal de Justiça (STJ) em recente julgado entendeu ilegal e abusivo o repasse do ônus econômico referente à PIS e à COFINS ao consumidor, o que certamente findará em uma séria de demandas buscando a repetição dos valores pagos indevidamente.


A PIS e a COFINS tratam-se de contribuições sociais cuja base cálculo é o faturamento da empresa. A responsabilidade pelo seu recolhimento também é da empresa que fornece os serviços. A questão que se discute no Judiciário e que foi alvo de apreciação pelo STJ, é o da possibilidade da empresa de telefonia repassar ao consumidor o valor da PIS e da COFINS com base no consumo individualizado.


A princípio, analisando pela questão tributária, é certo que todo consumidor acaba pagando os tributos de que não é responsável, já que os mesmos são incluídos no custeio da atividade econômica da empresa. Assim, o repasse das contribuições aparenta não estar em desacordo com a lei.


Os serviços de telefonia, no entanto, são prestados mediante concessão do estado, e aí surge uma pergunta: - É necessário existir lei expressa autorizando o repasse da PIS e da COFINS ao consumidor, já que o estado só pode fazer aquilo que a lei lhe autoriza fazer? Pelo que foi apreciado pelo STJ, a resposta aparenta ser positiva, sobretudo, pelo fato de que nas contas de telefonia somente aparece em destaque o ICMS que é cobrado do consumidor e a legislação aplicável à matéria é expressa no sentido de que o consumidor tem direito de saber tudo o que está pagando pelo serviço.


De todo modo, o espetáculo já foi iniciado, os atores estão em cena. Como dito: Teles e consumidores. Resta saber, por fim, quem no final da história será o coadjuvante.


domingo, 9 de agosto de 2009

Jornada de trabalho


Assegura a Constituição Federal da República a "duração do trabalho normal não superior a 8 horas diárias e 44 semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho; (art. 7º, XIII); jornada de 6 horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva (art. 7º, XIV); remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do normal; (art. 7º, XVI).

A Consolidação das Leis do Trabalho, ao seu turno, dispõe que "a duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite" (art. 58), bem como, que "não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários". (§ 1o)

O horário do trabalho deverá contar de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma (art. 74, CLT). As micro e pequenas empresas são dispensadas de tal exigência (art. 51, LC 123/2006).


Para os estabelecimentos como mais de 10 trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso (art. 74, § 2º, CLT). O horário de trabalho deve ser anotado igualmente em registro de empregados com a indicação de acordos ou contratos coletivos porventura celebrados (§ 1º, art. 74). O cartão-ponto não pode conter rasuras sendo inválidos para comprovação da jornada de trabalho os cartões com horário de entrada e de saída invariáveis (cartões britânicos). Não existe disposição legal que exija a assinatura do empregado nos cartões, no entanto, é aconselhável este procedimento. No caso do empregado esquecer em algum dia de assinalar o cartão, é proibido o desconto, no entanto, a conduta é passível de advertência disciplinar por escrito.


No que se refere às horas suplementares (horas extras) a CLT autoriza a prestação no limite de 2 horas diárias (art. 59), mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante contrato coletivo de trabalho. Do acordo ou do contrato coletivo de trabalho deverá constar, obrigatoriamente, a importância da remuneração da hora suplementar, que será, pelo menos, 50% superior à da hora normal (art. 59, § 1º c/c CF, art.7º, XVI). Assim, o acréscimo de jornada através de horas suplementares pode se dar por dois motivos: a) Prestação de serviço extraordinário; b) Compensação de horas (ex. compensação durante a semana do sábado não trabalhado). Caso as horas suplementares se refiram a serviço extraordinário, a sua prestação habitual fará com que deva ser formalizado acordo individual de trabalho, bem como, integrará o salário para todos os efeitos, como para o cálculo do 13º salário, férias e aviso prévio indenizado.


No que compete à base de cálculo das horas extras cuja prestação teve início em dia útil e término em dia de feriado ou no domingo, serão pagas tendo como base a hora normal. De outro modo, para aquelas que a prestação do serviço iniciou em feriado ou em domingo, e cuja prestação do serviço se deu em dia útil, a base de cálculo será a dobra do dia normal (Súmula 146, TST). Hora extraordinária em período noturno (22 às 5 horas) tem como base de cálculo a hora normal majorada pelo adicional noturno. Para atividades insalubres a prestação de serviço extraordinário ou compensação de horas somente pode se dar mediante prévia licença. Os adicionais incidentes, conforme o grau de insalubridade são de 40, 20 ou 10% sobre o valor do salário mínimo. A base de cálculo para hora extraordinária em serviços insalubres é a hora normal, acrescida do adicional de insalubridade. Já para o adicional de periculosidade (o qual não requer licença previa para prestação de jornada suplementar) a base de cálculo será a hora normal majorada pelo adicional periculosidade (30%). Por fim, mesmo caminho se dá com o adicional transferência (25% salário contratual) que forma a base de cálculo para a hora extraordinária.


Há a possibilidade de compensação na semana sem que haja a obrigação do pagamento da hora extraordinária, ou através do "banco de horas". Nesta modalidade de compensação, é dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias (§ 2º, art. 59). Havendo rescisão do contrato de trabalho, sem que tenha havido a compensação integral da jornada extraordinária, o trabalhador terá direito ao pagamento das horas extras não compensadas, calculadas sobre o valor da remuneração na data da rescisão (§ 3º, art. 59). São requisitos de validade do banco de horas: a) Previsão em acordo ou convenção coletiva de trabalho; b) A compensação de horas deve ocorrer no máximo no período de 1 ano; c) A jornada diária não poderá ultrapassar a 10 horas; d) A soma das jornadas semanais prestadas em um ano deve corresponder à soma das jornadas normais.


Há exceções previstas na CLT (art. 61) quanto ao limite fixado de 2 horas suplementares. São elas: Ocorrência de necessidade imperiosa, (1) seja para fazer face a motivo de força maior, (2) seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou (3) cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto. Nestes casos, o excesso poderá ser exigido independentemente de acordo ou contrato coletivo e deverá ser comunicado, dentro de 10 (dez) dias, à autoridade competente em matéria de trabalho, ou, antes desse prazo, justificado no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.


A CLT em seu art. 60 dispõe, no entanto, que nas atividades insalubres, assim consideradas as constantes dos quadros mencionados no capítulo "Da Segurança e da Medicina do Trabalho", ou que neles venham a ser incluídas por ato do Ministro do Trabalho, quaisquer prorrogações só poderão ser acordadas mediante licença prévia das autoridades competentes em matéria de higiene do trabalho, as quais, para esse efeito, procederão aos necessários exames locais e à verificação dos métodos e processos de trabalho, quer diretamente, quer por intermédio de autoridades sanitárias federais, estaduais e municipais, com quem entrarão em entendimento para tal fim.


O controle de jornada é obrigatório, entretanto, há duas exceções previstas na lei (art.62), onde o empregador não é obrigado a efetuar o controle, são elas: (1) quando a atividade externa seja incompatível com a fixação de horário de trabalho (a peculiaridade deve constar no campo "Anotações da CTPS"); (2) no caso do exercício de cargo de gestão, onde exista o depósito de confiança pelo empregador e o salário + gratificação de função seja igual ou superior a 40% do salário base.


"TRABALHADOR EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DE HORÁRIO. INVIABILIDADE DO ENQUADRAMENTO NO ART. 62, I DA CLT. Não basta que o trabalho seja realizado externamente para ensejar o enquadramento do trabalhador na exceção prevista no art. 62, inc. I da CLT. É imprescindível que a atividade externa seja realmente incompatível com a fixação de horário de trabalho. Havendo escalas a cumprir e conhecimento pelo empregador do tempo de deslocamento entre uma cidade e outra, possível é o arbitramento da jornada e afastada está a hipótese prevista no art. 62, inc. I da CLT". (TRT 12ª Região, Processo: Nº: 00393-2007-012-12-00-0)


"HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. O fator determinante para excluir o trabalhador externo da proteção relativa ao labor extraordinário vem do fato de que, sendo o trabalho executado longe da fiscalização do empregador, não há forma de saber o tempo em que o empregado efetivamente está a serviço da empresa e o tempo em que está resolvendo assuntos particulares". (TRT 12ª Região, Processo: Nº: 03415-2008-031-12-00-3)


Tem sido admitida pelo Poder Judiciário a jornada conhecida como "12 x 36" desde que prevista em acordo coletivo de trabalho, não havendo necessidade de homologação do ministério, apesar de que, seja razoável, com o fito de se evitar problemas com a fiscalização, buscar a autorização ministerial. O amparo é constitucional, especificamente, no art. 7º, inciso XIII, que dispõe a "duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho). A despeito disto, encontram-se decisões que exigem o respeito da jornada semanal de 44 horas.


"REGIME 12 X 36. HORAS EXCEDENTES DA 44ª SEMANAL. A implementação do regime 12 x 36 não tem a força derrogatória do limite constitucional de 44 horas semanais, razão pela qual o excesso de jornada verificado engendra o pagamento das horas excessivas". (TRT 12ª Região, Processo: Nº: 02030-2008-037-12-00-7)


"JORNADA 12 X 36. É eficaz o acordo de compensação de jornada, com a adoção do regime de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, previsto em convenção coletiva de trabalho, a teor do inciso XIII do art. 7° da Constituição da República". (TRT 12ª Região, Processo: Nº: 04099-2008-035-12-00-2)


"REGIME 12 x 36 HORAS. MUDANÇAS DE HORÁRIO E ESTENDIMENTO DA JORNADA. INVALIDADE. Regimes compensatórios especiais, dentre eles o de 12 horas de serviço por 36 de repouso e os chamados banco de horas, exigem absoluto cumprimento do pacto por parte do empregador. A existência de horas extras ou de mudanças no horário de trabalho implica invalidade do pacto, sendo devidas as horas posteriores à jornada ordinária legal de 8 horas". (TRT 12ª Região, Processo: Nº: 02258-2008-032-12-00-5)


"ADOÇÃO DO REGIME 12 x 36 HORAS. NECESSIDADE DE PACTUAÇÃO VÁLIDA ENTRE AS PARTES. A adoção do regime de 12 x 36 horas depende de uma pactuação válida, quer mediante previsão em instrumento coletivo, quer por acordo individual firmado entre o empregador e o trabalhador. Não restando comprovado o ajuste expresso, são devidas as horas extras excedentes da 8ª diária". (TRT 12ª Região, Processo: Nº: 04443-2008-026-12-00-2 )


"REGIME 12 X 36. FERIADOS. No regime de 12 x 36 estão incluídos os repousos, mas não estão incluídos os feriados, que devem ser compensados, normalmente, caso laborados. Dada a grande variação do número de feriados, inclusive de ano para ano, bem como, a ocorrência de meses em que vários feriados recaem e outros sem nenhum dia feriado, seria absurdo supor que ambas as situações estivessem albergadas neste sistema; implicaria, inclusive, em discriminação, porque nem a criação, nem a supressão de feriados afetaria os trabalhadores sujeitos a este regime". (TRT 12ª Região, Processo: Nº: 02852-2008-016-12-00-7)


"1. HORAS SUPLEMENTARES. REGIME DE 12 X 36. INCABIMENTO. A Constituição Republicana de 1988, em seu art. 7º, inc. XIII, acolheu o elastecimento da jornada mediante compensação semanal, respeitado, porém, o limite de 44 horas, não prevendo quaisquer limitações. Devidamente cumprido, é válido o sistema de doze horas de trabalho por 36 horas de descanso, posto que não ultrapassado o limite imposto e por tratar-se de flexibilização que se coaduna com os interesses dos contratantes. Não se argumente, ainda, que o acordo para esse tipo de compensação tenha de ser coletivo. Interpretação gramatical conduz ao entendimento de que o dispositivo constitucional assim não impõe, podendo o acordo, inclusive, ser tacitamente ajustado, assim como o próprio contrato de trabalho, descabendo o pleito de extraordinárias no particular. 2. JUSTIÇA DO TRABALHO. HONORÁRIOS ASSISTENCIAIS. Malgrado haja teses sedutoras em sentido contrário, é assente na jurisprudência trabalhista que, para a concessão dos honorários assistenciais - e não advocatícios -, deve o trabalhador estar assistido pelo sindicato representativo de sua categoria profissional e declarar, sob as penas da lei, a sua condição de hipossuficiência econômica. Nesse sentido é a Lei nº 5.584/70, art. 14, caput, e § 1º, e o entendimento jurisprudencial majoritário consagrado nas Súmulas nºs 219 e 329 do TST. Recurso conhecido e provido". (TRT 12ª Região, Processo: Nº: 06846-2007-035-12-00-6)


As chamadas horas de sobreaviso, que são aquelas em que o empregado fica fora do local de trabalho na expectativa de ser chamado pelo empregador para a prestação de serviço, dependem para a sua caracterização, de ficar comprovado de forma inequívoca que o empregado teve cerceada a sua liberdade, ficando à disposição de chamado do empregador. O § 2º do art. 244, aplicável aos ferroviários, conceitua sobreaviso como "considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal". Tem-se entendido que o uso do celular ou do bíper não é considerado como bastante para caracterizar o sobreaviso, apesar de se encontrar jurisprudência esparsa em sentido contrário. Há, pois, que existir um prejuízo para o empregado nas suas horas de folga, seja na impossibilidade de poder ausentar-se ou num vínculo psicológico, onde o empregado tem certeza de que de hora a outra pode ser chamado para a prestação do serviço.


"SOBREAVISO. USO DE APARELHO CELULAR. O regime de sobreaviso pressupõe a permanência do empregado em sua residência no aguardo de eventual chamada do empregador. O uso de aparelho celular preserva a sua liberdade de locomoção, afastando a aplicação da norma prevista no art. 244, § 2º, da CLT". (TRT 12ª Região, Processo: Nº: 04695-2007-051-12-00-0)


"REGIME DE SOBREAVISO. USO DE APARELHO CELULAR. CERCEIO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. O uso de aparelhos eletrônicos, como o bíper ou celular, não descaracterizam o regime de sobreaviso, pois, ainda assim, o trabalhador tem a sua liberdade de locomoção tolhida, a par de não ter também o necessário desprendimento do trabalho no período destinado ao gozo do descanso". (TRT 12ª Região, Processo: Nº: 02232-2008-037-12-00-9)


"SOBREAVISO. RÁDIO DE COMUNICAÇÃO DA EMPRESA. São devidas as horas de sobreaviso, quando provada a exigência de permanência do trabalhador em sua residência, na qual foi instalado um rádio de comunicação da empresa". (TRT 12ª Região, Processo: Nº: 00621-2005-015-12-00-0)


"HORAS DE SOBREAVISO. Somente se o trabalhador permanece em sua residência e não pode dela se ausentar, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço, é que há sobreaviso, pois há controle se sua liberdade. Demonstrado nos autos que o empregado dispunha de um telefone celular por meio do qual poderia ser localizado em qualquer lugar e, caso não fosse encontrado, outra pessoa era chamada, não há como caracterizar o cerceio de sua liberdade de locomoção, e, por consequência, o pagamento de horas de sobreaviso". (TRT 12ª Região, Processo: Nº: 01430-2008-028-12-00-4)


"HORAS DE SOBREAVISO. A possibilidade de o trabalhador ser chamado por celular, para atendimento de serviços do empregador, agravado pela sua confissão de que não permanecia em sua residência à sua disposição, para a qualquer momento ser chamado, não autoriza o reconhecimento do direito às horas de sobreaviso. Adoção, por analogia, do entendimento vertido na Orientação Jurisprudencial nº 49 da SDI-I do TST". (TRT 12ª Região, Processo: Nº: 02808-2008-054-12-00-3)


"SOBRAVISO. CELULAR O empregado em sobreaviso com celular, não pode viajar, não pode assumir compromissos e pode se deslocar apenas na medida que, não apenas não impeça que o sinal de telefonia o atinja, como, atendendo o chamado, possa chegar rapidamente ao local onde prestará seu serviço. Impede que se mantenha em edificações cujos materiais reduzam o impeçam o sinal, a prática de esportes ou mesmo que se desloque para regiões onde o sinal do celular possa ficar prejudicado ou suprimido. O não-deferimento do sobreaviso constituiria enriquecimento ilícito do empregador, na medida que, a liberdade do empregado resta cerceada do mesmo modo, ainda que a telefonia lhe permita um raio de deslocamento superior àquele verificado ao tempo em que deveria ser chamado pessoalmente, em sua casa, por inexistente tecnologia que fornecesse outra alternativa. O direito não pode ignorar a realidade, ou a realidade se vingará ignorando o direito". (TRT 12ª Região, Processo: Nº: 02860-2007-055-12-00-5)


"SOBREAVISO. CERCEAMENTO DA LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO. Para a caracterização do regime de sobreaviso, é necessário que reste demonstrada a efetiva necessidade de o empregado permanecer em sua casa ou em algum outro local específico aguardando eventual chamada do empregador. Assim, a utilização de aparelho de celular, bíper, ou mesmo a obrigação do empregado de comunicar à empregadora o local onde poderá ser encontrado em caso de necessidade não caracteriza o sobreaviso, haja vista ser característica de tal regime o cerceamento do direito de locomoção do trabalhador. (TRT 12ª Região, Processo: Nº: 03304-2007-031-12-00-6)


Não é aplicável qualquer comparação ou analogia com os ferroviários (art. 244, §2º, CLT), o Tribunal Superior do Trabalho tem seguido esta inteligência. Quanto à remuneração das horas de sobreaviso, defende-se três correntes: O empregado recebe todas as horas de sobreaviso com acréscimo de 1/3 na hora normal, tal qual aos ferroviários; o empregado recebe as horas de sobreaviso trabalhadas na base de 1/3 de acréscimo e as efetivamente trabalhadas com acréscimo de 50% da jornada extraordinária ou outro percentual mais favorável; o empregado somente será remunerado pelas horas que de fato venha a prestar serviço no sobreaviso, sendo estas remuneradas como horas extras.


"O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução" (§ 2o.). Trata-se aqui das "horas em itinere", que são aquelas utilizadas pelo empregado para o seu deslocamento até o trabalho. Ditas horas para serem computadas na jornada de trabalho e, conseqüentemente, remuneradas, devem: (1) Se referir a deslocamento de local de difícil acesso ou não servido por transporte público; (2) que o transporte seja fornecido pelo empregador. Importante notar que a cobrança parcial do transporte pelo empregador não descaracteriza as "horas in itinere". No caso do trajeto ser servido em parte por transporte público e parte pelo empregador, serão consideradas como in itinere aquelas horas referentes ao trecho não servido pelo transporte público. Não é pacífico na jurisprudência, mas existem decisões considerando como in itinere as horas despendidas pelo empregado até o local de trabalho em trajetos onde o transporte público é insuficiente ou exista incompatibilidade de horário. Encontra-se, também, inteligência no judiciário de que as horas in itinere ferem o principio da igualdade:


" (...) Com efeito, para chegar no horário ao seu local de trabalho a maioria dos trabalhadores também gasta considerável tempo no trajeto, deslocando-se por conta própria sem cogitar o cômputo daquele tempo como à disposição da empresa para efeito de remuneração. Assim, tratar diferente a autora dessa grande massa de empregados significa ferir de morte o princípio da igualdade sobre o qual se deve curvar esta Justiça. Sobre a matéria colho o seguinte entendimento proferido por este Egrégio Tribunal: "A visão moderna do direito do Trabalho é incompatível com o reconhecimento de horas 'in itinere'. O transporte assegurado pela empresa ao empregado deve ser aplaudido ao invés de onerá-la ainda mais, o que não se sustenta nem legal nem socialmente, porquanto os lugares de difícil acesso ou 'não servidos por transporte regular' deixam de sê-lo diante da condição oferecida. Ademais conflita com o bom senso jurídico o inexplicável entendimento de que empregados que se valham não raro de mais de uma condução para alcançar o seu local de trabalho sejam beneficiados com a jornada 'in itinere', enquanto é reconhecida àqueles que são transportados das suas casa até o local de trabalho, em condução especial (...) (Ac. TRT 12ª Reg. 2ª T (Proc. 3308/91), Rel. Juiz Helmut A. Schaarschmidt, Synthesis n° 16-93, p. 252)". (TRT 12ª Região, Processo: Nº: 00070-2008-025-12-00-4)


A CLT dispõe, em especial para as microempresas e empresas de pequeno porte, que para estas poderão ser fixados por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração (§ 3º, art. 58).


"HORAS IN ITINERE. TEMPO DE SERVIÇO. I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas in itinere...(TST, Súmula nº 90)". (TRT 12ª Região, Processo: Nº: 00279-2008-048-12-00-1)


"HORAS "IN ITINERE". O empregado não tem direito às horas in itinere quando o empregador lhe fornece transporte gratuito ao local de trabalho e isso para ele é mais vantajoso do que o uso de transporte público regular. (TRT 12ª Região, Processo: Nº: 00158-2007-012-12-00-9)


"HORAS "IN ITINERE". TRANSPORTE FORNECIDO PELO EMPREGADOR EM SUBSTITUIÇÃO AO TRANSPORTE PÚBLICO REGULAR. O transporte fornecido pelo empregador, em boas condições, com horário certo e pontos definidos, que desonera o trabalhador dos custos, transita próximo a sua residência e o deixa dentro do pátio da empresa, evidentemente lhe é mais favorável que a utilização de transporte público, nem sempre tão regular, pois lhe confere maior comodidade. Logo, o fato de ser fornecido pela empresa, não pode atuar como fundamento para o pagamento de horas "in itinere" diante do evidente benefício aos obreiros". (TRT 12ª Região, Processo: Nº: 00009-2008-025-12-00-7)


"HORAS IN ITINERE. PRINCÍPIO DA IGUALDADE. Para chegar no horário ao seu local de trabalho, a maioria dos trabalhadores gasta considerável tempo no trajeto, deslocando-se por conta própria, sem cogitar o cômputo daquele tempo como à disposição da empresa para efeito de remuneração. Assim, tratar diferente o empregado que se desloca ao serviço em condução fornecida pelo empregador significa ferir de morte o princípio da igualdade consagrado na Constituição Federal, sob o qual se deve curvar esta Justiça". (TRT 12ª Região, Processo: Nº: 00070-2008-025-12-00-4)


"HORAS IN ITINERE. O pagamento de horas in itinere, em condução fornecida pelo empregador, é devido quando o local da prestação dos serviços for de difícil acesso e não servido por transporte público regular. Não comprovando a ré a existência de transporte regular que sirva o trecho, deve responder pelo pagamento das horas in itinere". (TRT 12ª Região, Processo: Nº: 00161-2008-025-12-00-0 )


"HORAS IN ITINERE. CABIMENTO. Havendo prova de que o fornecimento de transporte gratuito ao empregado, para o deslocamento de ida e volta ao trabalho, ocorria em razão de o local ser de difícil acesso e não servido por transporte público regular e, considerando-se, ainda, que o trabalho não era realizado em local fixo, mas em várias áreas da zona rural, é certo que o transporte era fornecido em benefício único do empregador. Nessas circunstâncias o lapso temporal gasto no deslocamento in itinere deve ser considerado e pago como tempo à disposição do empregador". (TRT 12ª Região, Nº: 00263-2008-012-12-00-9)


"HORAS IN ITINERE. UTILIZAÇÃO DE VEÍCULO PRÓPRIO. PERSISTÊNCIA DO DIREITO DO EMPREGADO. O pagamento das horas in itinere está relacionado com o interesse do empregador em viabilizar o seu empreendimento em local de difícil acesso ou não servido por transporte regular público. O fato de o trabalhador lançar mão de veículo próprio para chegar ao seu local de trabalho apenas beneficia o empregador, que, além de não necessitar disponibilizar transporte ao empregado, somente tem a obrigação de retribuir o tempo efetivamente gasto no seu deslocamento, não raras vezes muito menor do que aquele que seria efetivado pelo meio de transporte disponibilizado à generalidade dos trabalhadores da empresa. O direito se torna ainda mais inafastável se o trabalhador se utiliza de veículo próprio para chegar ao seu local de trabalho por pura necessidade, quando o empregador nem sequer lhe disponibiliza transporte". (TRT 12ª Região, Processo: Nº: 01454-2006-053-12-00-1)

Férias


Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período de férias, sem prejuízo da remuneração (art. 129). As férias são uma modalidade de interrupção do contrato de trabalho: O empregado não presta serviços, todavia, o empregador é obrigado aos salários (espécie de licença remunerada). Como o contrato de trabalho durante as férias sofre interrupção, não é possível ao empregador proceder à dispensa do empregado, devendo aguardar findarem as mesmas para a prática do ato demissionário. O período de férias não pode coincidir com o de aviso prévio, eis que são distintas as suas finalidades.

Após cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, sendo as faltas injustificadas descontadas na seguinte proporção (art. 130): 30 dias, até 5 faltas; 24 dias, de 6 a 14 faltas; 18 dias, de 15 a 23 faltas; e 12 dias, de 24 a 32 faltas. É vedado descontar do período de férias as faltas do empregado ao serviço (§ 1º). O período das férias será computado, para todos os efeitos, como tempo de serviço (§ 2º).

Na modalidade do regime de tempo parcial, após cada período de doze meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção (art. 130-A): dezoito dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte e duas horas, até vinte e cinco horas; dezesseis dias, para a duração do trabalho semanal superior a vinte horas, até vinte e duas horas; quatorze dias, para a duração do trabalho semanal superior a quinze horas, até vinte horas; doze dias, para a duração do trabalho semanal superior a dez horas, até quinze horas; dez dias, para a duração do trabalho semanal superior a cinco horas, até dez horas; oito dias, para a duração do trabalho semanal igual ou inferior a cinco horas. O empregado contratado sob o regime de tempo parcial que tiver mais de 7 faltas injustificadas ao longo do período aquisitivo terá o seu período de férias reduzido à metade (Parágrafo único).

Não será considerada falta ao serviço, para efeitos de redução do período de férias os dias em que o empregado chegou atrasado ao serviço, as faltas de meio período e (art. 473):

a) a ausência do empregado até 2 dias consecutivos, em caso de falecimento do cônjuge, ascendente, descendente, irmão ou pessoa que, declarada em sua carteira de trabalho e previdência social, viva sob sua dependência econômica; até 3 dias consecutivos, em virtude de casamento;

b) por 5 dias úteis e consecutivos em caso de nascimento de filho (art. 10, §1º, ADCT, CF/88);

c) por 1 dia, em cada 12 meses de trabalho, em caso de doação voluntária de sangue devidamente comprovada;

d) até 2 dias consecutivos ou não, para o fim de se alistar eleitor, nos termos da lei respectiva; no período de tempo em que tiver de cumprir as exigências do Serviço Militar referidas na letra "c" do art. 65 da Lei nº 4.375, de 17 de agosto de 1964 (Lei do Serviço Militar);

e) nos dias em que estiver comprovadamente realizando provas de exame vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior; pelo tempo que se fizer necessário, quando tiver que comparecer a juízo;

f) pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro;

g) durante o licenciamento compulsório da empregada por motivo de maternidade ou aborto não criminoso, observados os requisitos para percepção do salário-maternidade custeado pela Previdência Social. Quanto à licença-maternidade, entende a doutrina que ocorrendo o nascimento durante o período de férias, o prazo das férias ficará suspenso durante o período de licença (120 dias), voltando a ser contado após o seu decurso;

h) por motivo de acidente do trabalho ou enfermidade atestada pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, salvo no caso do empregado ter percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 meses, embora descontínuos;

i) justificada pela empresa, entendendo-se como tal a que não tiver determinado o desconto do correspondente salário;

j) durante a suspensão preventiva para responder a inquérito administrativo ou de prisão preventiva, quanto for impronunciado ou absolvido;

k) nos dias em que não tenha havido serviço, salvo tendo permanecido em gozo de licença, com percepção do salário, por mais de 30 dias.

O tempo de trabalho anterior à apresentação do empregado para serviço militar obrigatório será computado no período aquisitivo, desde que ele compareça ao estabelecimento dentro de 90 dias da data em que se verificar a respectiva baixa (art. 132).

Não terá direito a férias o empregado que, no curso do período aquisitivo (art. 133):

a) deixar o emprego e não for readmitido dentro de 60 dias subseqüentes à sua saída;

b) permanecer em gozo de licença, com percepção de salários, por mais de 30 (trinta) dias;

c) deixar de trabalhar, com percepção do salário, por mais de 30 (trinta) dias, em virtude de paralisação parcial ou total dos serviços da empresa;

d) tiver percebido da Previdência Social prestações de acidente de trabalho ou de auxílio-doença por mais de 6 (seis) meses, embora descontínuos.

Qualquer interrupção da prestação de serviços deverá ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social (§ 1º). Iniciar-se-á o decurso de novo período aquisitivo quando o empregado, após o implemento de qualquer das condições previstas neste artigo, retornar ao serviço (§ 2º). Para obstar o direito à férias por paralisação de serviços, a empresa comunicará ao órgão local do Ministério do Trabalho, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias, as datas de início e fim da paralisação total ou parcial dos serviços da empresa, e, em igual prazo, comunicará, nos mesmos termos, ao sindicato representativo da categoria profissional, bem como afixará aviso nos respectivos locais de trabalho (§ 3º).

As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só período, nos 12 (meses subseqüentes à data em que o empregado tiver adquirido o direito (art. 134). Somente em casos excepcionais serão as férias concedidas em 2 períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias corridos (§ 1º). Os "casos excepcionais" não são referidos expressamente pela CLT, sendo que há entendimento de que devam ser aplicados os critérios da "necessidade imperiosa", previstos no art. 61, isto é, no caso de força maior, necessidade de prestação de serviços inadiáveis ou na possibilidade de prejuízo manifesto. Aos menores de 18 anos e aos maiores de 50 anos de idade, as férias serão "sempre' concedidas de uma só vez (§ 2º), ou seja, não são alcançados pela exceção. Como não é possível em regra geral o empregador conceder férias em dois períodos, inviável a compensação de folgas com dias de férias.

A concessão das férias será participada, por escrito, ao empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 dias. Dessa participação o interessado dará recibo (art. 135). O empregado não poderá entrar no gozo das férias sem que apresente ao empregador sua Carteira de Trabalho e Previdência Social, para que nela seja anotada a respectiva concessão (§ 1º). A concessão das férias será, igualmente, anotada no livro ou nas fichas de registro dos empregados (§ 2º). As microempresas e as empresas de pequeno porte são dispensadas da anotação das férias dos empregados nos respectivos livros ou fichas de registro (LC 123/2006, art. 51, II).

A época da concessão das férias será a que melhor consulte os interesses do empregador (art. 136). Os membros de uma família, que trabalharem no mesmo estabelecimento ou empresa, terão direito a gozar férias no mesmo período, se assim o desejarem e se disto não resultar prejuízo para o serviço (§ 1º). O empregado estudante, menor de 18 (dezoito) anos, terá direito a fazer coincidir suas férias com as férias escolares (§ 2º).

Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração (art. 137). Nota, a remuneração é em dobro, a fruição dos dias de férias, não. O cálculo do salário de férias deverá ser efetuado com base no salário vigente à época da sua concessão. No caso de projeção de aviso prévio, na rescisão do contrato de trabalho, as férias deverão ser pagas normalmente, sem a dobra, visto que a legislação do trabalho se refere à concessão das férias após o prazo e não, indenização das férias após o prazo de concessão. Vencido o mencionado prazo sem que o empregador tenha concedido as férias, o empregado poderá ajuizar reclamação pedindo a fixação, por sentença, da época de gozo das mesmas (§ 1º). A sentença dominará pena diária de 5% do salário mínimo da região, devida ao empregado até que seja cumprida (§ 2º). Cópia da decisão judicial transitada em julgado será remetida ao órgão local do Ministério do Trabalho, para fins de aplicação da multa de caráter administrativo (§ 3º).

"Os dias de férias gozados após o período legal de concessão deverão ser remunerados em dobro". (Súmulas n° 81 do TST - FÉRIAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003)

"FÉRIAS REMUNERADAS OU USUFRUÍDAS FORA DO PRAZO LEGAL.INVALIDADE. PAGAMENTO EM DOBRO. Pagamento das férias, de forma parcial ou integral, após o prazo de sua fruição, em descumprimento da legislação, desvirtua a finalidade do instituto, que é a preservação da saúde física e mental do trabalhador e a recuperação das energias e desgastes causados pelo trabalho durante o ano, devendo ser remuneradas em dobro da mesma forma que as usufruídas fora do prazo previsto em lei, aplicação dos arts. 145 e 137 da CLT". (TRT 12ª Região, Nº: 01399-2007-041-12-00-0)

"REMUNERAÇÃO DAS FÉRIAS. PAGAMENTO A DESTEMPO. DOBRA INDEVIDA. O art. 137 da CLT, por se tratar de norma que prevê uma sanção, deve ser interpretado restritivamente, aplicável somente na hipótese da ausência do gozo das férias dentro do período concessivo. Dessa forma, não há falar no pagamento em dobro das férias, quando estas foram devidamente gozadas no período legal, contudo pagas fora do prazo previsto no art. 145 da CLT". (TRT12ª Região, Nº: 00559-2008-041-12-00-5)

Durante as férias, o empregado não poderá prestar serviços a outro empregador, salvo se estiver obrigado a fazê-lo em virtude de contrato de trabalho regularmente mantido com aquele (art. 138). É plenamente possível a cumulação de contratos de trabalho, desde que não haja entre eles incompatibilidades (horário, cláusula de exclusividade, função). Assim, durante o período de férias o empregado não poderá prestar serviços - por óbvio - ao seu empregador, como também, a outra pessoa para a qual não exista contrato de trabalho. Há entendimento de que a prestação de serviço pode caracterizar a falta grave (mau procedimento), dando azo à justa causa.

Poderão ser concedidas férias coletivas a todos os empregados de uma empresa ou de determinados estabelecimentos ou setores da empresa (art. 139). As férias poderão ser gozadas em 2 períodos anuais desde que nenhum deles seja inferior a 10 (dez) dias corridos (§ 1º). O empregador deverá comunicar o Ministério do Trabalho, com a antecedência mínima de 15 dias, as datas de início e fim das férias, precisando quais os estabelecimentos ou setores abrangidos pela medida (§ 2º). Deverá, também, no mesmo prazo enviar cópia da comunicação aos sindicatos representativos da respectiva categoria profissional, e providenciar a afixação de aviso nos locais de trabalho (§ 3º). Os empregados contratados há menos de 12 meses gozarão, na oportunidade, férias proporcionais, iniciando-se, então, novo período aquisitivo (art. 140). Neste caso, em sendo o período das férias coletivas superior ao das férias proporcionais do empregado, os dias excedentes não poderão ser descontados, sendo considerados como licença remunerada que será paga, entretanto, sem o acréscimo do um terço constitucional. Em hipótese alguma, referidos dias poderão se alvo de compensação. O abono pecuniário deverá ser acordado entre empregador e sindicato, independente de requerimento individual. Quando o número de empregados contemplados com as férias coletivas for superior a 300 (trezentos), a empresa poderá promover, mediante carimbo, anotações de que trata o art. 135, § 1º (Art. 141). O carimbo, cujo modelo será aprovado pelo Ministério do Trabalho, dispensará a referência ao período aquisitivo a que correspondem, para cada empregado, as férias concedidas (§ 1º). Adotado o procedimento indicado neste artigo, caberá à empresa fornecer ao empregado cópia visada do recibo correspondente à quitação mencionada no parágrafo único do art. 145 (§ 2º). Quando da cessação do contrato de trabalho, o empregador anotará na Carteira de Trabalho e Previdência Social as datas dos períodos aquisitivos correspondentes às férias coletivas gozadas pelo empregado (§ 3º).

Somente tem direito à férias proporcionais o empregado que for demitido sem justa causa; no término do contrato de trabalho a prazo determinado; e quando a demissão se der por culpa do empregador. Neste último caso, somente se o contrato de trabalho contar com mais de um ano. Assim o empregado que se demite ou que é demitido por justa causa, não tem direito a férias proporcionais.

FÉRIAS PROPORCIONAIS. CONTRATO DE TRABALHO. EXTINÇÃO: (republicada em razão de erro material no registro da referência legislativa), DJ 05.05.2004): "Salvo na hipótese de dispensa do empregado por justa causa, a extinção do contrato de trabalho sujeita o empregador ao pagamento da remuneração das férias proporcionais,ainda que incompleto o período aquisitivo de 12 (doze) meses (art. 147 da CLT) (ex-Prejulgado nº 51). (Súmulas n° 171 do TST)

"FÉRIAS PROPORCIONAIS. PEDIDO DE DEMISSÃO. CONTRATO VIGENTE HÁ MENOS DE UM ANO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003: O empregado que se demite antes de complementar 12 (doze) meses de serviço tem direito a férias proporcionais". (Súmulas n° 261 do TST).

"JUSTA CAUSA. FALTA GRAVE DO EMPREGADO. FÉRIAS PROPORCIONAIS. VERBA INDEVIDA. Tendo o trabalhador dado causa à rescisão contratual pela prática de ato faltoso grave, não lhe é devido o pagamento das férias proporcionais, ao exato teor do art. 146 da CLT e da Súmula nº 171 do TST. As diretrizes constantes da Convenção nº 132 da OIT devem ser consideradas no conjunto das regras em que estão inseridas". (TRT 12ª Região, Processo: Nº: 02735-2007-051-12-00-0)

O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que lhe for devida na data da sua concessão (art. 142). Quando o salário for pago por hora com jornadas variáveis, apurar-se-á a média do período aquisitivo, aplicando-se o valor do salário na data da concessão das férias (§ 1º). Quando o salário for pago por tarefa tomar-se-á por base a média da produção no período aquisitivo do direito a férias, aplicando-se o valor da remuneração da tarefa na data da concessão das férias (§ 2º). Quando o salário for pago por percentagem, comissão ou viagem, apurar-se-á a média percebida pelo empregado nos 12 meses que precederem à concessão das férias (§ 3º). A parte do salário paga em utilidades será computada de acordo com a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social (§ 4º). Os adicionais por trabalho extraordinário, noturno, insalubre ou perigoso serão computados no salário que servirá de base ao cálculo da remuneração das férias (§ 5º). Se, no momento das férias, o empregado não estiver percebendo o mesmo adicional do período aquisitivo, ou quando o valor deste não tiver sido uniforme será computada a média duodecimal recebida naquele período, após a atualização das importâncias pagas, mediante incidência dos percentuais dos reajustamentos salariais supervenientes (§ 6º). A remuneração das férias sofre incidências de contribuição previdenciária, fundiária e de imposto de renda. Quando forem indenizadas não sofrerão o INSS e o FGTS. Discute-se quanto à incidência de Imposto de Renda na indenização das férias.

"O salário das férias do empregado horista corresponde à média do período aquisitivo, não podendo ser inferior ao mínimo. SUDIN Vol. 1-1 Observação: Veja - CLT-43, arts. 78, "caput" e 140, par. 2º" (Súmulas n° 199 do STF - Nº 199).

É facultado ao empregado converter 1/3 do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração que lhe seria devida nos dias correspondentes (art. 143). O abono de férias deverá ser requerido até 15 dias antes do término do período aquisitivo (§ 1º). Tratando-se de férias coletivas, a conversão a que se refere este artigo deverá ser objeto de acordo coletivo entre o empregador e o sindicato representativo da respectiva categoria profissional, independendo de requerimento individual a concessão do abono (§ 2º). O disposto neste artigo não se aplica aos empregados sob o regime de tempo parcial (§ 3o ).

"FÉRIAS. ART. 143 DA CLT. OPÇÃO DE CONVERSÃO DE UM TERÇO DO PERÍODO DE FÉRIAS EM ABONO PECUNIÁRIO. O art. 143 da CLT expressa que a concessão das férias de trinta dias é a regra, constituindo exceção, a critério do trabalhador, a conversão do terço em pecúnia. Ou seja, não é dado ao empregador optar pela compra de dez dias, muito menos obrigar aquele a vender-lhe tal período. Assim, se houver prova nos autos de que à autora não era facultada a possibilidade de gozar suas férias integralmente, faz jus ao pagamento pelo período de descanso forçosamente comprado". (TRT, 12ª Região, processo: Nº: 04576-2007- 026-12-00-8)

O abono de férias de que trata o artigo anterior, bem como o concedido em virtude de cláusula do contrato de trabalho, do regulamento da empresa, de convenção ou acordo coletivo, desde que não excedente de 20 dias do salário, não integrarão a remuneração do empregado para os efeitos da legislação do trabalho (art. 144).

O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 dias antes do início do respectivo período (art. 145). O empregado dará quitação do pagamento, com indicação do início e do termo das férias (Parágrafo único). Quando a remuneração do empregado compreender parcelas variáveis, tais parcelas, se pagas com habitualidade, deverão integrar o cálculo das férias anuais. A integração se dará através do cálculo das médias das parcelas. Caso a parcela seja fixada em quantia monetária (comissões e gratificações) a média compreenderá os últimos 12 meses de trabalho. Caso a parcela seja em quantia numérica (horas extras, adicional noturno) a media será as horas percebidas durante o período aquisitivo, e não nos últimos 12 meses à percepção do salário de férias. Na conversão de férias em abono pecuniário, não haverá incidência de INSS e FGTS, apenas sendo devido o IR.