REVISTA JUS VIGILANTIBUS, 17-12-2008

ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL

por Emerson Souza Gomes, especialista em direito empresarial, sócio da Pugliese e Gomes Advocaica

Para a exploração da atividade econômica há a necessidade do empresário organizar os fatores de produção aplicando capital num conjunto mínimo de bens (materiais e imateriais). A este conjunto de bens organizado, que dá suporte à atividade econômica, dá-se o nome de estabelecimento empresarial - elemento indissociável da sociedade empresária. O Código Civil¹ é expresso neste sentido, dispondo que considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. Saliente-se que a organização do conjunto de bens é um requisito para a caracterização do estabelecimento. Sobretudo, a organização assume relevância, pois é fator que aquilata o valor da propriedade empresarial e que reflete na figura do fundo de comércio, que adiante trataremos. Outrossim, a própria caracterização da figura do empresário exige que o mesmo exerça profissionalmente atividade econômica organizada², ou seja, a empresa é uma organização de fatores de produção (capital, mão-de-obra, matéria-prima, capacidade empresarial e capacidade tecnológica) que parte do estabelecimento empresarial para a concretização do objeto social da sociedade empresária.

Toma relevo a natureza jurídica do estabelecimento empresarial considerado como "coisa" que compõe o patrimônio da sociedade, aplicando-se o regime jurídico inerente à posse e à propriedade para a sua defesa. Isto, sem embargo da tutela das liberdades públicas e dos direitos da personalidade da sociedade empresária i.e., do nome empresarial, da imagem, da moral, da livre concorrência, com a ressalva de que o estabelecimento empresarial não é a sociedade empresária, já que esta é "pessoa", sujeito de direito, e aquele, "coisa", complexo de bens que não possui personalidade jurídica e que não adquire direitos, nem contrai obrigações. Igualmente, não se confunde o estabelecimento empresarial com a empresa, que em exata terminologia, é sinônimo de atividade econômica – para o direito de empresa, atividade econômica organizada. Por conseqüência, o estabelecimento empresarial considerado como res (coisa) é alienável, passível de ser onerado ou de sofrer penhora. A empresa, por ser atividade, não. Todavia, pode a empresa sofrer limitações no seu exercício, inclusive no âmbito de outras disciplinas como no direito penal³, administrativo ou consumeirista⁴.

Compõem o estabelecimento empresarial elementos materiais, representado por bens corpóreos (móveis e imóveis) e imateriais, ou seja, os bens que integram a propriedade industrial, o nome empresarial e o ponto. A Lei 9.279/96 estabelece o regime aplicável à propriedade industrial, dispondo que são bens que a compõem a invenção, o modelo de utilidade, o desenho industrial e a marca. Já o nome empresarial é regulado pelo Código Civil, podendo tomar a forma de firma ou denominação não sendo passível de alienação (CC.art. 1.164). O ponto, que não se confunde com o estabelecimento, é a localização física do conjunto de bens para onde a clientela converge (imóvel de localização). Note-se que a sociedade empresária pode ter diversos pontos e estabelecimentos em se considerando a sede e a existência de eventuais filiais, agências ou sucursais. Ainda quanto ao ponto, também denominado de "propriedade comercial", quando a sociedade empresária é locatária do imóvel de localização, tem as suas relações com o locador submetidas ao regime da Lei 8.245/91 que regula o "direito de permanência ou de inerência" (locação não-residencial), compreendendo a renovação compulsória do contrato de aluguel desde que atendidas certas condições, especificamente: a) que o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado; b) que o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos; c) que o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos.

Associado ao estudo do estabelecimento surge a figura jurídica do fundo de comércio que é uma conseqüência do estabelecimento empresarial. Os bens que compõe o estabelecimento empresarial são bens raros no sentido de não estarem disponíveis na natureza para a utilização ao puro arbítrio, sendo assim passíveis de valoração econômica. Cada bem (material ou imaterial) apreciado de forma isolada possui um valor determinado, porém, quando apreciados em conjunto organizado, a valoração econômica é acrescida de um plus ou sobrevalor determinável. Este plus, sobrevalor ou valor agregado tem sido referido na doutrina como fundo de comércio, of a trade, goodwill, ou, mais presente, como fundo de empresa - terminologia mais adequada à sistematização e à guia teórica do Código Civil de 2002. Além disso, tem sido relacionado o fundo de empresa à clientela e ao aviamento, cabendo aí algumas considerações. O aviamento não se trata de elemento que compõe o estabelecimento empresarial. A rigor, o aviamento não é um bem, mas representa o potencial de lucratividade da empresa, podendo ser considerado como um atributo da sociedade empresária. Não pode ser considerado, portanto, como sinônimo do fundo de empresa, mas com este guarda estrita relação eis que o aviamento é um fator que determina o sobrevalor ou o valor agregado referente ao fundo de empresa. A clientela, igualmente, não é um bem e muito menos ainda compõe o estabelecimento empresarial. A clientela representa a parcela do mercado que adquire produtos ou serviços fornecidos por uma sociedade empresária. Portanto, igual ao aviamento, a clientela é um fator que determina o valor agregado do estabelecimento empresarial.

O estabelecimento pode ser objeto unitário de direitos e de negócios jurídicos, translativos ou constitutivos, que sejam compatíveis com a sua natureza⁵. Especialmente quanto à alienação, dispõe o Código Civil que o adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento. Verifica-se aqui a mudança de rumo da legislação, que até o advento do Código de 2002, nada dispunha quanto à responsabilidade dos débitos pelo adquirente de estabelecimento empresarial e que via de regra somente acontecia em alguns casos de responsabilidade tributária ou trabalhista. Agora, pelo Código, o passivo acompanha o estabelecimento empresarial fazendo do adquirente também devedor, entretanto, desde que os débitos estejam regularmente contabilizados. Importante denotar que o passivo não onera o estabelecimento, mas o seu adquirente que se transforma principal devedor. Assim, caso as dívidas ultrapassem o valor econômico do conjunto de bens, responde o adquirente também pela diferença. A despeito disso, era corrente no contrato de compra e venda (trespasse) que o transmitente (vendedor) ficasse obrigado com o adquirente no caso de eventual passivo. Agora, muito embora a nova guia legislativa, continua interessante a disposição no contrato de trespasse, sobretudo pelo prazo exíguo fixado na lei (1 ano) durante o qual o vendedor fica obrigado solidariamente. As dívidas, todavia, devem estar regularmente contabilizadas. Caso não estejam, há a possibilidade dos credores ou, até mesmo, do adquirente, pedir pela anulabilidade do negócio jurídico. Conforme o Código (art. 1.145) se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação. Para o adquirente é ideal que anterior ao trespasse, dentre outros: a) Audite o balanço contábil da sociedade empresária verificando se as operações passivas se encontram devidamente escrituradas e, quanto às ativas, a sua liquidez; b) Verifique a existência de ônus reais que recaiam sobre bens do estabelecimento, móveis e imóveis (hipotecas, contratos, cédulas de crédito etc.); c) Obtenha autorização dos credores para a alienação do estabelecimento ou dos maiores credores, com a ressalva de que as operações empresariais têm por atributo a dinamicidade e a assunção de riscos faz parte do negócio lucrativo, o que impõe uma apreciação crítica dos cuidados a serem tomados no trespasse de estabelecimento empresarial. Ainda no que compete à responsabilidade, consoante a legislação tributária⁶ o adquirente de estabelecimento empresarial responde solidariamente pelos tributos devidos caso o alienante cesse a exploração da atividade. Se o alienante após o trespasse, prosseguir na exploração da atividade ou iniciar dentro de seis meses nova atividade no mesmo ou em outro ramo empresarial (empresa), a responsabilidade do adquirente será subsidiária. Na seara trabalhista, a responsabilidade do adquirente se dará no caso de configurada a sucessão de empresas ou de empregadores. Dispõe a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) que qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados⁷, bem como, que a mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados⁸. A sucessão de empresas ocorre através dos fenômenos da incorporação, da fusão, da cisão ou da transformação. Já a sucessão de empregadores ocorre na simples troca de titularidade do estabelecimento. Tanto naquela como nesta hipótese, eventual passivo trabalhista será de responsabilidade, inclusive, do adquirente. Na responsabilidade aquiliana (extracontratual) do transmitente por fato anterior ao trespasse, o adquirente do estabelecimento não possui qualquer responsabilidade, nem os bens que compõem o estabelecimento respondem pela dívida, a não ser nos caso de simulação. No que compete ao imóvel de localização do estabelecimento, caso o mesmo seja objeto de locação, haverá a necessidade da cessão do contrato que dependerá de autorização do senhorio locador. Por fim, o art. 1.147⁹ do Código Civil prevê expressamente o dever de não-restabelecimento do transmitente de estabelecimento empresarial, durante o prazo de 05 anos a contar do trespasse, fazendo com que o transmitente não possa exercer a atividade econômica outrora desenvolvida, o que implicaria em concorrência com o adquirente que adquiriu não só o estabelecimento, mas, também, o fundo de empresa. Isto, a não ser no caso de constar expressamente a autorização no contrato de trespasse, pois, não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.

Notas e referências

1 Art. 1.142, Código Civil.

2 Art. 966, Código Civil.

3 Art. 22, Lei 9.605, de 12 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências: "As penas restritivas de direitos da pessoa jurídica são: I - suspensão parcial ou total de atividades; II - interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade; III - proibição de contratar com o Poder Público, bem como dele obter subsídios, subvenções ou doações".

4 Art. 56, Lei 9.078, de 11 de setembro de 1990, que dispõe dispões sobre a proteção do consumidor: "As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: I - multa; II - apreensão do produto; III - inutilização do produto; IV - cassação do registro do produto junto ao órgão competente; V - proibição de fabricação do produto; VI - suspensão de fornecimento de produtos ou serviço; VII - suspensão temporária de atividade; VIII - revogação de concessão ou permissão de uso; IX - cassação de licença do estabelecimento ou de atividade; X - interdição, total ou parcial, de estabelecimento, de obra ou de atividade; XI - intervenção administrativa; XII - imposição de contrapropaganda. Parágrafo único. As sanções previstas neste artigo serão aplicadas pela autoridade administrativa, no âmbito de sua atribuição, podendo ser aplicadas cumulativamente, inclusive por medida cautelar, antecedente ou incidente de procedimento administrativo".

5 Art. 1.143, Código Civil.

6 Art. 133, Código Tributário Nacional: "A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

7 Art. 10, CLT.

8 Art. 448, CLT.

9 Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência. Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato.

Revista Jus Vigilantibus, Quarta-feira, 17 de dezembro de 2008

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA

A regra geral que orienta os contratos de trabalho é a sua indeterminação no tempo, ou seja, o contrato de trabalho em regra, será por prazo indeterminado. A despeito disto, a CLT autoriza a contratação por prazo determinado em situações especiais, são elas (art.443, §2º): a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; b) de atividades empresariais de caráter transitório; c) de contrato de experiência.

Certamente o contrato de experiência é a modalidade mais utilizada de contrato por prazo determinado. Isto, pela sua vocação de verificar se o empregado tem aptidão para desempenhar com qualidade o cargo para o qual foi contratado. Para o empregado, ao mesmo tempo, serve o contrato de experiência para constatar se se ambienta às condições de trabalho e à estrutura da empresa, como equipe, hierarquia etc...

Muito embora o art. 442 da CLT estabeleça o conceito de contrato individual de trabalho como um acordo tácito ou expresso, o contrato de experiência sempre será expresso e na forma escrita. Dentro da noção de que o ordinário se presume e que o extraordinário deve ser provado, a determinação do prazo contratual – como já mencionado – é exceção da regra geral da indeterminação de prazo. Desta forma, o contrato de experiência deve ser anotado na parte do "contrato de trabalho" e nas folhas de "anotações gerais" da CTPS: "O portador trabalha em caráter de experiência pelo prazo de .........dias, conforme contrato assinado com o empregador".

CONTRATO POR PRAZO DETERMIANADO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. O contrato de experiência, por se tratar de modalidade especial de contrato de trabalho, exige o mínimo de formalidade, ou seja, deve ser celebrado por escrito e anotado na CTPS. (TRT 12ª Região, Nº: 02251-2007-029-12-00-0)

O art. 445 da CLT dispõe que o contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 anos, podendo ser prorrogado uma única vez. (art. 451). Já o contrato de experiência não poderá exceder o prazo de 90 dias. Saliente-se, a lei não se refere a meses - três meses – como popularmente é veiculado. O prazo é em dias e caso seja ultrapassado passa o contrato a ser tratado como se de prazo indeterminado fosse. É possível uma única renovação do contrato de experiência, desde que não ultrapasse o prazo de 90 dias. Assim, o empregado pode ser contatado por 30 dias e ao final do período, ser renovado por mais 30 dias o contrato. Pode também ser contratado por 30 e ser renovado por mais 60 dias. A CLT não impede que a renovação seja por períodos diferentes.

Somente poderá o empregador celebrar novo contrato de experiência com o empregado, depois de transcorridos 06 meses do seu término e desde que seja para o exercício de função diversa, já que não se coaduna com a finalidade do contrato, experimentar duas vezes os serviços do empregado. Não se observando o prazo e a função diversa, o contrato será considerado como de prazo indeterminado.

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA SUBSEQUENTE À CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. INVALIDADE. CONVERSÃO EM CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. Num contexto em que imediatamente antes do período de experiência, o autor, na qualidade de trabalhador temporário, portanto, de forma subordinada, já prestava serviços à ré, na mesma função e na mesma dinâmica empresarial, é injustificável e abusiva a cláusula contratual que o sujeita a uma fase probatória. Assim sendo, é impositiva a conversão do contrato a termo em contrato por prazo indeterminado. Inteligência do princípio da boa fé objetiva, insculpido no art. 422 do Código Civil. (TRT 12ª Região, Nº: 01244-2008-028-12-00-5)

Atenção deve ser dada ao contrato de experiência que tem o seu vencimento na sexta-feira e onde o empregado trabalha sob o regime de compensação. Neste caso, ou se dispensa durante a semana o empregado das horas de compensação, ou se remunera as mesmas como horas extras, isto, pelo fato de que se o contrato vence na sexta-feira, a compensação do sábado importará em alteração do vencimento e conseqüentemente, na transformação do contrato de experiência em contrato por prazo indeterminado. De outro modo, terminando o contrato de experiência em dia não útil deverá ser pago ao empregado no primeiro dia útil subseqüente suas verbas rescisórias.

O contrato de trabalho em geral pode ser interrompido ou suspenso. Na interrupção a paralisação do contrato é apenas parcial continuando a vigorar algumas das suas cláusulas contratuais. São exemplos de interrupção do contrato de trabalho, a prestação do serviço militar, o afastamento por acidente de trabalho, a ausência por motivo de doença até o 15º dia, a licença remunerada, o repouso semanal remunerado, a licença maternidade, etc. Na interrupção o período de afastamento do empregado é computado normalmente como tempo de serviço.

Já a suspensão do contrato de trabalho importa na sua paralisação total, não havendo obrigações a serem cumpridas pelas partes, ou seja, o empregado não presta serviços e o empregador não é obrigado a nenhuma contraprestação. Exemplo de suspensão do contrato de trabalho é aposentadoria por invalidez, a falta injustificada, ausência por motivo de doença a partir do 16º dia. Na suspensão do contrato de trabalho, o tempo não é computado como tempo de serviço do empregado, mas lhe são assegurados todas as vantagens atribuídas à categoria econômica ou profissional durante a suspensão, bem como, o seu retorno à função a partir do momento que o motivo da suspensão do contrato deixe existir.

No auxílio-doença previdenciário o contrato de trabalho nos primeiros 15 dias sofre interrupção, ou seja, o empregado não presta serviço, mas empregador paga os salários (15 dias) e o tempo é contado como se de serviço estivesse o empregado. A partir do 16º dia, ocorre a suspensão do contrato: o empregador não é obrigado mais a pagar salários e o tempo de afastamento não é considerado como tempo de serviço. Assim, para o contrato de experiência, os primeiros 15 dias de afastamento deverão ser contados normalmente. A partir do 16º dia, havendo a suspensão do contrato, a contagem do tempo restante da experiência somente voltará a correr quando o empregado retornar do beneficio previdenciário.

Já no caso de acidente de trabalho, o tempo no contrato de experiência continua a ser contado independentemente do empregado estar afastado do serviço. Afastando-se o empregado das suas funções o prazo do contrato continua a correr. Caso o empregado retorne do beneficio antes de alcançado o termo final, prestará serviços. Caso contrário, haverá a rescisão do contrato na data aprazada independente do empregado se encontrar ainda afastado.

Para SERGIO PINTO MARTINS, todavia, não há alteração no vencimento do contrato de experiência em nenhuma das hipóteses:

"Nos contratos por prazo determinado, o período de suspensão ou interrupção do contrato de trabalho não influenciará em nada o término do referido pacto, pois as partes sabiam de antemão quando haveria a cessação do citado ajuste. Assim, se ocorrer, por exemplo, doença do empregado ou acidente do trabalho 15 dias antes da cessação do contrato de trabalho, o empregador irá remunerar esses dias e o contrato cessará. Não ficará o contrato de trabalho suspenso até que o empregado recupere a sua capacidade de trabalho. Isso tanto ocorrerá nas hipóteses previstas para a contratação por prazo determinado, como também no contrato de experiência, que hoje é considerado espécie de contrato por prazo determinado.

(...)

Assim, o contrato de trabalho termina exatamente no último dia do prazo combinado entre as partes. Se o empregado se acidentou ou ficou doente nos últimos quinze dias do contrato de trabalho, este não se suspende ou interrompe, cessa no último dia acordado entre as partes". (Comentários à CLT, 9ª ed, São Paulo, Atlas, 2005, pág. 478).

Na jurisprudência, todavia, encontram-se as duas inteligências:

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. PERCEPÇÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONTAGEM DO PRAZO PARA A SUA TERMINAÇÃO. O afastamento do empregado por motivo de doença, com recebimento de auxílio-doença previdenciário, via de regra suspende o contrato de trabalho. Todavia, tal não sucede nos contratos por prazo determinado, gênero no qual se inclui o contrato de experiência, visto que nestes pactos o tempo de afastamento é computado na contagem do prazo para a sua respectiva terminação, somente ocorrendo de modo distinto se houver expressa convenção das partes a respeito (artigo 472, parágrafo 2º, da CLT). (TRT 12ª Região, Nº: 02016-2008-003-12-00-6)

ACIDENTE DO TRABALHO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. SUSPENSÃO. Enquanto o empregado se encontra em gozo do benefício do auxílio-doença acidentário há suspensão do contrato de trabalho, ainda que de experiência, somente sendo lícita a despedida após o término do benefício previdenciário. (Acórdão 3948/2007 - Juíza Lourdes Dreyer - Publicado no TRTSC/DOE em 16-04-2007)

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ACIDENTE DO TRABALHO. SUSPENSÃO. A ocorrência de acidente do trabalho no decorrer da contratualidade, ainda que de experiência, implica a suspensão contratual, pelo que nula a rescisão contratual operada sem que observada essa intercorrência. (Acórdão 3425/2007 – Juiz José Ernesto Manzi - Publicado no TRTSC/DOE em 09-04-2007)

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. SUSPENSÃO. POSSIBILIDADE. É possível a suspensão do contrato de experiência (espécie das contratações a termo), com a projeção do seu termo "ad quem" para o final do período de suspensão, sem que haja transmutação da natureza dessa relação jurídica, para contrato por prazo indeterminado. (Acórdão 8083/2007 – Juíza Viviane Colucci - Publicado no TRTSC/DOE em 18-06-2007)

Nota importante é que a jurisprudência já pacificou a inteligência de que o instituto da estabilidade é incompatível com os contratos por prazo determinado, inclusive, o contrato de experiência.

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE OU INDENIZAÇÃO. A pretensão da empregada gestante à estabilidade ou à indenização correspondente não encontra amparo quando restar provado que o contrato foi formalizado por prazo determinado. (TRT 12ª Região, Nº: 01345-2008-053-12-00-6)

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. GESTANTE. GARANTIA DE EMPREGO. INCOMPATIBILIDADE. De acordo com o entendimento firmado pelo item III da Súmula nº 244 do TST, "não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa". (TRT 12ª Região, Nº: 00231-2008-043-12-00-1)

CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. INCOMPATIBILIDADE. O contrato de experiência, modalidade de contrato a prazo determinado, previsto na alínea "c" do § 2º do art. 443 da CLT, visa a proporcionar ao empregador a verificação das aptidões técnicas do empregado e ao trabalhador as vantagens que o contrato lhe propicia. Assim, no momento da celebração do contrato de experiência, ambas as partes determinam a data de seu término, não ficando, regra geral, nenhuma delas obrigada a justificar ou motivar a resilição contratual. Dessa maneira, essa modalidade de contrato de trabalho é incompatível com a estabilidade provisória decorrente de acidente de trabalho. Isso porque o legislador, ao assegurar a estabilidade provisória, buscou evitar que o empregado acidentado, contratado por tempo indeterminado, passível de rescisão a qualquer tempo, fosse dispensado após seu retorno ao trabalho. Não é essa a situação quando o contrato de trabalho a título de experiência chega a seu final, visto que ele é extinto pela implementação do termo. (TRT 12ª Região, Nº: 00236-2007-010-12-00-2)

No que compete à rescisão antecipada do contrato de experiência, é-lhe aplicável o disposto no art. 479 da CLT que dispõe que "Nos contratos que tenham termo estipulado, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o termo do contrato. Parágrafo único - Para a execução do que dispõe o presente artigo, o cálculo da parte variável ou incerta dos salários será feito de acordo com o prescrito para o cálculo da indenização referente à rescisão dos contratos por prazo indeterminado".

Já no caso da rescisão do contrato for dada por parte do empregado, aplica-se o disposto no art. 480, que prevê que "Havendo termo estipulado, o empregado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem.§ 1º - A indenização, porém, não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições.

O art. 481 da CLT dispõe que "Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula asseguratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado".

REMUNERAÇÃO

Salário é a contraprestação econômica devida pelo empregador ao empregado pelos serviços prestados em razão do contrato de trabalho. O salário contratual tem como limite mínimo o salário mínimo ou o piso salarial da categoria. Já, remuneração é a soma do salário contratual com todas as vantagens e adicionais recebidos pelo empregado.

Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber (art. 457). Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador (§ 1º ). As ajudas de custo não integram o salário e as diárias, somente o integrarão caso excedam de 50% do salário percebido pelo empregado (§2º).

Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que for cobrada pela empresa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados (§ 3º).

GORJETAS. INTEGRAÇÃO À REMUNERAÇÃO. Consoante entendimento sedimentado na Súmula nº 354 do TST, as gorjetas pagas espontaneamente pelos clientes ou incluídas na conta pelo empregador integram a remuneração do empregado, não servindo como base de cálculo para as parcelas de aviso-prévio, adicional noturno, horas extras e repouso semanal remunerado. Há que excepcionar, entretanto, a situação daquele que recebe somente gorjetas, ou seja, que se equipara ao comissionista puro, pois o valor das gorjetas, nesse caso específico, confunde-se com o próprio salário-base. (TRT 12, Nº: 02841-2007-031-12-00-9)

Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas (art. 458). Para a jurisprudência, o salário "in natura" compreende toda e qualquer vantagem concedida ao empregado habitualmente e que tenha por objeto atender uma necessidade individual sua (ex. aluguel).

Os valores atribuídos às prestações "in natura" deverão ser justos e razoáveis, não podendo exceder, em cada caso, os dos percentuais das parcelas componentes do salário-mínimo (ver arts. 81 e 82 da CLT) (§ 1º). Não serão consideradas, todavia, como salário as seguintes utilidades (salário utilidade) concedidas pelo empregador (§ 2^o):

a) vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação do serviço;

b) educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula, mensalidade, anuidade, livros e material didático;

c) transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público;

d) assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde;

e) seguros de vida e de acidentes pessoais;

f) previdência privada;

A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% e 20% do salário-contratual (§ 3º). No caso de habitação coletiva, o valor do salário-utilidade a ela correspondente será obtido mediante a divisão do justo valor da habitação pelo número de co-habitantes, vedada, em qualquer hipótese, a utilização da mesma unidade residencial por mais de uma família (§ 4º). A jurisprudência é firme no sentido de vedar o pagamento de "salário complessivo" que é aquele ajustado entre as partes e que abrange o pagamento de várias parcelas devidas ao trabalhador (horas extras, descanso semanal remunerado, adicionais etc...). A vedação não incui a necessidade de se discriminar os descansos semanais remunerados na folah de pagamento.

SALÁRIO IN NATURA. REQUISITOS. Para a configuração do salário in natura, é necessário que se verifique a presença de dois requisitos, quais sejam, a habitualidade e o caráter contraprestativo do fornecimento. Por vezes, um terceiro e controvertido requisito é reconhecido pela jurisprudência. Consiste ele na onerosidade unilateral da oferta da utilidade, ou seja, apenas se revestiria da natureza salarial a utilidade fornecida com ônus exclusivo do empregador. Se, na situação analisada, não se constatar a habitualidade no fornecimento da alimentação, e verificando-se que o fornecimento de refeição não representava contraprestação pelos serviços prestados, mas, ao contrário, visava a propiciar melhores condições para o trabalho, não há como reconhecer a natureza salarial do benefício. (TRT 12, Nº: 04816-2007-037-12-00-8)

SALÁRIO IN NATURA. CONFIGURAÇÃO. Comprovado que o fornecimento de moradia importou em um plus salarial, já que outorgada pelo e não para o trabalho, deve ele ser incorporado ao conjunto salarial do empregado, para todos os efeitos legais. (TRT 12, Nº: 04459-2007-005-12-00-3)

O pagamento do salário, qualquer que seja a modalidade do trabalho, não deve ser estipulado por período superior a 1 (um) mês, salvo no que concerne a comissões, percentagens e gratificações (art. 459). Quando o pagamento houver sido estipulado por mês, deverá ser efetuado, o mais tardar, até o quinto dia útil do mês subsequente ao vencido (§ 1º). Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquela que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante (art. 460).

Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade (art. 461). Trabalho de igual valor será o que for feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 (dois) anos (§ 1º). Na hipótese de existir quadro de carreira, inaplicável a equiparação salarial, a as promoções deverão obedecerão aos critérios de antigüidade e merecimento, alternadamente, sendo que o trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial (§ 4º).

Não é passível de desconto o salário do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositvos de lei ou de contrato coletivo (art. 462). Na eventualidade de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde de que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado (§ 1º). Igualmente, é vedado à empresa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços estimados a proporcionar-lhes prestações " in natura " exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços (§ 2º). Sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela empresa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício das empregados (§ 3º).

O pagamento dos salários será pago em moeda corrente (art. 463), sob pena de ser considerado não pago (Parágrafo único), contra recibo, assinado pelo empregado. E se tratando de analfabeto, mediante sua impressão digital, ou, não sendo esta possível, a seu rogo (art. 464). O comprovante de depósito em conta bancária, aberta para esse fim em nome de cada empregado, com o consentimento deste, em estabelecimento de crédito próximo ao local de trabalho, tem força de recibo. O pagamento dos salários será efetuado em dia útil e no local do trabalho, dentro do horário do serviço ou imediatamente após o encerramento deste, salvo quando efetuado por depósito em conta bancária, observado o disposto no artigo anterior (art. 465). Nota para o fato de que o pagamento de comissões e percentagens só é exigível depois de ultimada a transação a que se referem (art. 466). Nas transações realizadas por prestações sucessivas, é exigível o pagamento das percentagens e comissões que lhes disserem respeito proporcionalmente à respectiva liquidação (§ 1º). A cessação das relações de trabalho não prejudica a percepção das comissões e percentagens devidas na forma estabelecida por este artigo (§ 2º).

Em caso de rescisão de contrato de trabalho, havendo controvérsia sobre o montante das verbas rescisórias, o empregador é obrigado a pagar ao trabalhador, à data do comparecimento à Justiça do Trabalho, a parte incontroversa dessas verbas, sob pena de pagá-las acrescidas de cinqüenta por cento" (art. 467), não se aplicando a exigência à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios e as suas autarquias e fundações públicas (Parágrafo único).

REVISTA JUS VIGILANTIBUS, 05-08-2009

REFIS DA CRISE: INTERPRETAR É SIMPLES

por Emerson Souza Gomes

No último dia 23 foi publicada no DOU a Portaria nº 6 que regulamenta a operacionalização do "Refis da Crise", o qual possibilita aos contribuintes o parcelamento de débitos para com a Procuradoria da Fazenda Nacional (PGFN) e a Receita Federal do Brasil em até 180 meses.

Podem ser objeto de parcelamento, desde que vencidos até 30/11/2008, débitos com a Receita ou a PGFN; saldos remanescentes de outros programas de parcelamento; assegurando-se, inclusive, a possibilidade de pagamento parcelado de débitos ajuizados e daqueles inscritos ou não em dívida ativa.

O novo Refis foi bastante complacente com o contribuinte-devedor, fato este que não deve ser recebido como um "favor fiscal", mas como a concretização de um direito consagrado na Constituição que submete a tributação ao principio da dignidade e sabemos: A carga tributária imposta ao setor produtivo é indigna e demonstra em números que o Estado brasileiro ainda muito deve caminhar para se transformar em um Estado Cidadão.

Neste ponto, surge a crítica à Portaria que prevê não estarem incluídos no parcelamento os débitos relativos ao Simples Nacional.

Com respeito à interpretação do fisco, em nenhum momento a Lei 11.941 (Lei do Refis da Crise) traz tal limitação, excluindo o micro e o pequeno empresário, que tenha aderido ao simples nacional, da possibilidade de parcelamento. Trata-se, assim, de uma surpresa desagradável, sobretudo pelo fato de que uma "portaria" não pode limitar os efeitos de uma Lei.

Conclui-se, deste modo, que a interpretação dada pelo fisco à lei do Refis caminha na contramão do que entendeu ideal o Congresso Nacional para preservar a higidez da economia frente à crise econômica, o que poderá acabar engrossando a pauta de trabalho do Poder Judiciário através de uma leva de medidas judiciais.

Por fim, muito se tem postulado por uma reforma tributária condigna, através da simplificação dos mecanismos de arrecadação e da diminuição da carga tributária, no entanto, no atual momento, protagonizado pela Lei do Refis da Crise, vê-se que a reforma que se quer deve partir de uma mudança de postura da própria administração pública com relação à aplicação da legislação que hoje temos em vigor, afinal de contas, sempre haverá várias interpretações para um mesmo texto de lei e para o fisco: "Interpretar é simples!".

Revista Jus Vigilantibus, Quarta-feira, 5 de agosto de 2009

EXAME MÉDICO ADMISSIONAL

O exame médico admissional tem por finalidade verificar a condição de saúde do candidato e a sua aptidão para desempenhar a função proposta. O exame é realizado por médico do trabalho e os seus custos são encargo da empresa.

Um empregado admitido em condições impróprias para o desempenho da função poderá vir a agravar o seu estado de saúde, vindo a mover ação indenizatória contra a empresa. A previdência social também poderá mover ação judicial postulando para que lhe seja indenizado os gastos com benefícios pagos ao empregado.

Outros exames complementares como o de audiometria ou toxiológico, somente poderão ser solicitados no caso de serem indispensáveis para o exercício do cargo, dado as suas peculiaridades. Importante notar que exames complementares, como o toxiológico, podem vir a violar a intimidade do empregado e o livre acesso ao mercado de trabalho devendo ser avaliado com cautela a sua necessidade.

CARTEIRA DE TRABALHO E PREVIDENCIA SOCIAL

Dispõe a CLT ser obrigatória a CTPS para o exercício de qualquer emprego, inclusive de natureza rural, ainda que em caráter temporário, e para o exercício por conta própria de atividade profissional remunerada. (art. 13).

Nas localidades onde não for emitida a Carteira de Trabalho e Previdência Social poderá ser admitido, até 30 (trinta) dias, o exercício de emprego ou atividade remunerada por quem não a possua, ficando a empresa obrigada a permitir o comparecimento do empregado ao posto de emissão mais próximo (§ 3º)

No ato de admissão, a CTPS será obrigatoriamente apresentada, contra recibo, pelo trabalhador ao empregador que o admitir, o qual terá o prazo de 48 horas para nela anotar, especificamente, a data de admissão, a remuneração e as condições especiais, se houver, sendo facultada a adoção de sistema manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho (art. 29)

É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social (§ 4º).

Além da CTPS, outros documentos de identificação do trabalhador são necessários para o preenchimento da ficha de registro, tais como identidade, CPF, comprovante de cadastramento no PIS, carteira de habilitação profissional, inscrição no CREA e outros, conforme o tipo de função a ser desempenhada.

Estes documentos deverão ser colhidos e devolvidos ao mediante recibo, podendo os mesmos ser retidos pelo empregador durante 05* dias, sendo, no entanto, aconselhável a extração de cópias**.

*Lei 5.553/68, art. 2º Quando, para a realização de determinado ato, for exigida a apresentação de documento de identificação, a pessoa que fizer a exigência fará extrair, no prazo de até 5 (cinco) dias, os dados que interessarem devolvendo em seguida o documento ao seu exibidor.

** Lei 5.553/68, art. 3º Constitui contravenção penal, punível com pena de prisão simples de 1 (um) a 3 (três) meses ou multa de NCR$ 0,50 (cinqüenta centavos) a NCR$ 3,00 (três cruzeiros novos), a retenção de qualquer documento a que se refere esta Lei.

TEMPO DE EXPERIÊNCIA NA ATIVIDADE

Em 11-03-2008 a Lei 11.644/2008 alterou a Consolidação das Leis do Trabalho, limitando o tempo máximo de experiência exigível do candidato a vaga de emprego. Conforme a redação do art. 442-A da CLT "Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 (seis) meses no mesmo tipo de atividade".

ATESTADO DE GRAVIDEZ E ESTERILIZAÇÃO

Conforme dispõe a Lei 9.029/1995 é proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.

Dentre as práticas discriminatórias, constitui crime a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a estado de gravidez.

Sem prejuízo da responsabilidade penal o empregador estará sujeito à multa administrativa de dez vezes o valor do maior salário pago pelo empregador, elevado em cinqüenta por cento em caso de reincidência, como também, proibição de obter empréstimo ou financiamento junto a instituições financeiras oficiais.

No rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, estará da mesma forma o empregador sujeito a sanções, sendo facultado ao empregado optar entre a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais; ou a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

Constituição Federal da República: ADCT: Art. 10. Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o art. 7º, I, da Constituição: (...) II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

Jurisprudência: ESTABILIDADE PROVISÓRIA. GESTANTE. A estabilidade provisória da gestante prevista na Constituição Federal de 1988 (CF/88, ADCT, art. 10, II, "b") decorre de fato objetivo, qual seja, a confirmação da gravidez, logicamente antes da extinção do contrato de emprego. Assim, o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade, nos termos do dispositivo constitucional mencionado. Precedentes da SDI do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso de Revista conhecido e provido. (Processo: TST, RR - 312494/1996.7 Data de Julgamento: 08/04/1999, Relator Ministro: José Carlos Perret Schulte, 3ª Turma, Data de Publicação: DJ 30/04/1999).